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Die besten Ansätze/Kriterien zur Abgrenzung von Scheinselbstständigkeit mitbestimmen

Hier sammeln und priorisieren wir Kriterien, die eine rechtssichere Abgrenzung von Scheinselbstständigkeit erlauben. Anders formuliert: Welche Kriterien unterscheiden alleine oder zusammen mit anderen Kriterien (uns als) echte Selbständige von abhängig Beschäftigten?

Aber kann ein Kriterienkatalog überhaupt jeder Branche und jedem Einzelfall gerecht werden? Die meisten Juristen zweifeln daran. Deshalb haben wir bei der Abstimmung Raum gelassen auch für alternative Ansätze und Ideen.

Pro Ansatz/Kriterium kannst Du 1, 2 oder 3 Stimmen vergeben. Insgesamt hast Du 10 Stimmen, die Du jederzeit auch wieder umverteilen kannst. Kommentiere vorhandene Einträge, steuere eigene Erfahrungen, Hinweise und Quellen dazu bei. Du kannst auch eigene Abgrenzungskriterien bzw. Ansätze zur Abstimmung vorschlagen. Das System zeigt Dir beim Eingeben ähnliche Einträge, um Dopplungen zu vermeiden.

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Zur Abgrenzung von Scheinselbstständigkeit schlage ich vor... / Selbstständigkeit liegt vor, wenn ...

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  1. Selbstständig (nur), wenn ich über Ort und Zeit der Leistungserbringung frei entscheiden kann

    Aber: Bei projekthaften Tätigkeiten ist angesichts komplexer Systeme und gegenseitiger Abhängigkeiten oft eine enge Zusammenarbeit und Abstimmung mit anderen nötig.

    Eine Terminabstimmung und Leistungserbringung vor Ort ist z.B. auch im Handwerk, bei Trainern und vielen anderen Berufen notwendig.

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  2. Selbständig (nur), wenn unternehmerisches Risiko im Sinne von signifikantem Kapitaleinsatz getragen wird

    Die Unterscheidung zwischen

    - Arbeiter und Angestelltem ohne Kapitalrisiko einerseits und
    - fabrik- und maschinenbesitzendem Unternehmer mit Kapitalrisiko

    entspricht nicht mehr unserer heutigen Zeit.

    Ebenso wie viele abhängig Beschäftigte vermarkten mittlerweile nicht unerheblich viele Selbständige ihre geistigen Fähigkeiten. Sie können dies ohne nennenswerten Kapitaleinsatz.

    Der selbständige Honorararzt unterscheidet sich insofern nicht wesentlich vom selbständigen IT-Spezialisten, der im Fremdunternehmen eine Computeranlage einrichtet oder vom selbständigen Eventkoch, der in fremder Küche kocht. (Aus: Urteil des Sozialgerichts Braunschweig vom 25.07.2014 (S 64 KR 412/13))

    Im Positionspapier des Bitkom-Verbands heißt es dazu in Hinblick auf die IT-Branche: "Eigene Produktionsmittel oder fehlendes Kapital sind aus…

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  3. Selbständig (immer), wenn die Betriebsausgaben der letzten 3 Veranlagungsjahre mehr als ein Viertel des Umsatzes betragen.

    Dieses objektive steuerliche Kriterium repräsentiert den Kapitaleinsatz, die Verpflichtungen, den Ressourcenbedarf und damit das finanzielle Risiko eines typisch Selbstständigen in seiner etablierten Phase.
    Längerfristige Projekteinsätze beim gleichen Auftraggeber wären berücksichtigt und nicht schädlich. Das Kriterium ist gut nachweisbar.
    Es kann ergänzt werden durch Bedingungen, welche
    a) einerseits den Existenzgründer absichert, aber auch
    b) ausbeuterische, geringvergütete Scheinselbstständigkeit nicht schont.
    Meine Motivation: Bin seit über 40 Jahren solo-selbstständig, erlebe aber aktuell, dass Konzerne wegen der Rechtsunsicherheit nicht mehr beaufragen wollen. Eine neueste Anfrage bei der DRV verweist auf die Prüfungspflicht jeder einzelnen zukünftigen Tätigkeit.

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  4. Selbstständig (nur), wenn bei diesem Auftraggeber weder zuvor noch im Anschluss abhängig beschäftigt

    Bis 2003 wurde eine Scheinselbstständigkeit vermutet, wenn mindestens drei von fünf im Gesetz genannte Kriterien erfüllt waren, wozu auch dieses zählte.

    Die Kriterien waren: Mehr als 5/6 des Umsatzes mit einem Auftraggeber, keine SV-pflichtigen Mitarbeiter, Tätigkeiten wie regelmäßig auch von Arbeitnehmern verrichtet, keine unternehmertypischen Merkmale, Tätigkeit zuvor für selben Auftraggeber als abhängig Beschäftigter.

    Variante "anschließend": Wenn ein Auftragnehmer angestellt wird, z.B. ein Projektmitarbeiter, der sich als besonders fähig herausgestellt hat, gilt dies als starkes Indiz dafür, dass die vorherige selbstständige Tätigkeit scheinselbstständig war. Dies führt dementsprechend zu Nachzahlungen und dazu, dass von einer solchen Anstellung abzuraten ist.

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  5. Abgrenzung Sozialabgaben für Selbstständige

    Teil zwei einer etwas anderen Herangehensidee - Sozialabgaben für Auftraggeber sind derzeit extremes Gift für den Auftrags- und Projektmarkt, daher:

    Abgrenzung von Sozialabgaben für Auftragger von Selbstständigen und Solo-Selbstständigen. Rentenbeiträge sind vom Freiberufler selbst zu tragen (siehe dazu Teil "Rentenbeiträge für Alle"). Von weiteren Abgaben sind AG im Falle eines klaren AG/AN Vertragsverhälnisses befreit. Eigensicherung ist Aufgabe des Auftragnehmers.

    Im Falle von freiberuflichen Selbstständigen ggf. Schaffung von alternativen Versicherungsmodellen für Arbeitslosigkeit etc., Grundsätzlich dabei aber Berücksichtigung der Freiheit des Selbsständigen in der weiteren Eigensicherung (ausser Altersvors.).

    Grundidee dabei ist die sofortige Sicherung des Projektmarktes und das Abstellen von Unsicherheiten für…

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  6. man in einer Sonderrolle in der Abteilung ist, die exakt dem Spezialknowhow entspricht

    Selbständige werden von seriösen Firmen meistens dann geholt, wenn sie etwas brauchen, wenn sie es selber nicht können oder es nur teuer könnten oder keinen haben.

    Im ersten Fall ist man in der Sonderrolle, kann sein Knowhow verkaufen und der Auftrag ist begrenzt - auch wenn es 1-2 Jahre dauert. Hier sehe ich ein starkes Pro-Kriterium

    Im zweiten Fall kriegt man den Auftrag, weil man billiger ist. Dies ist insoweit noch plausibel, wenn man es aufgrund eigener Mittel und Erfahrungen effizienter kann. Das wäre ein gutes Kriterium.

    Ist man einfach nur billiger, als ein Festangestellter, wäre es ein Negativkriterium.

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  7. Selbstständig, wenn es sich um Werk- oder Dienstvertrag (<-> Arbeitsvertrag) handelt, der auch so "gelebt" wird

    Werk- und Dienstverträge sind durch das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) seit über 100 Jahren geregelt und haben sich bewährt. Es gibt eine umfangreiche Rechtssprechung zu ihrer Abgrenzung. Ein Mißbrauch liegt nur dann vor, wenn die Vereinbarungen nicht "gelebt" werden, also ein solcher Vertrag nur vorgeschoben, dem Auftragnehmer die darin festgeschriebenen Freiheiten aber nicht auch tatsächlich eingeräumt werden.

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  8. Selbstständig (nur), wenn Honorarverhandlungen geführt wurden

    Aber: Ob und wie erfolgreich Angestellte ihr Gehalt bzw. Selbständige ihr Vertragshonorar aushandeln, hängt nicht von ihrem Status, sondern von ihrem persönlichem Geschick. Es sollte auch legitim sein, dass ein Auftraggeber eine bestimmte Tätigkeit zu einem festen Honorar ausschreibt, z.B. weil dieses seiner Kalkulation entspricht und weil er im Rahmen dieser finanziellen Möglichkeiten dafür den bestmöglichen Auftragnehmer sucht.

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  9. Selbstständig, wenn Weisungen aufgrund hoher Qualifikation des Auftragnehmers gar nicht möglich sind

    Wenn die Auftragnehmer hochqualifzierte Experten sind, sind Weisungen eigentlich gar nicht möglich. Der Auftraggeber beschreibt vielmehr das Problem und erhält einen Lösungsvorschlag bzw. Angebot, das er dann ggf. vergleicht und beauftragt.

    Um trotzdem eine Weisungsgebundenheit und damit Scheinselbstständigkeit zu konstruieren, behauptet die DRV, es handle sich um "funktionsgerecht dienende Teilhabe am Arbeitsprozess" und begründet diese mit einem Urteil des Bundessozialgerichts aus dem Jahr 1962. Dabei war es darum gegangen, ob ein selbstständiger Prediger im Bund Freier evangelischer Gemeinden in der Zeit von 1945 bis 1953 selbstständig war oder nicht. (Weitere Infos: https://www.gulp.de/knowledge-base/recht-und-steuern/scheinselbststaendigkeit-und-die-funktionsgerecht-dienende-teilhabe-am-arbeitsprozess.html)

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  10. Selbstständig (nur), wenn man sich nicht über längeren Zeitraum in Räumen des Auftraggebers aufhält

    Aufgrund des bei komplexen Projekten nötigen hohen Abstimmungsbedarfs, ist in vielen Bereichen eine räumliche Nähe zum Auftraggeber notwendig. Da dies als Indiz für eine Scheinselbstständigkeit gewertet wird, sind Auftragnehmer häufig gezwungen Büroflächen in der Nähe des Auftraggebers selbst zu mieten, was mit bürokratischem Aufwand und zusätzlichen Kosten verbunden ist.

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  11. GERING VERDIENENDE, dennoch HAUPTBERUFLICH Selbstständige sind von einer Einstufung als scheinselbstständig auszunehmen.

    GERING VERDIENENDE, dennoch HAUPTBERUFLICH Selbstständige sind von einer Einstufung als scheinselbstständig aufgrund von "Stundensatz < X" auszunehmen. Solche Selbstständige sind häufig mehrheitlich für private Auftraggeber (z.B. Hobby-Autoren, Studierende, Doktoranden etc.) tätig bzw. mögen zwar institutionelle Auftraggeber haben, diese jedoch oft nur einmalig oder zumindest in so geringem Umfang, dass das Honorar daraus nur einen Bruchteil des gesamten Monatseinkommens ausmacht. Es wäre in diesen Fällen völlig unsinnig bzw. nicht praktikabel, den Selbstständigen als scheinselbstständig zu klassifizieren und somit die (zahlreichen, teils privaten, teils unternehmerischen) Auftraggeber zu verpflichten, den Selbstständigen jeweils zu ihrem Angestellten zu machen und die Sozialversicherungsbeiträge für ihn zu…

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  12. Selbstständig (nur), wenn keine Dienstkleidung / einheitliches Erscheinungsbild nach außen

    Tragen nur abhängig Beschäftigte Dienstkleidung? Selbstständige Notärzte z.B. tragen üblicherweise Kleidung, aus der ihre Rolle zu erschließen ist und geben insofern ein einheitliches Erscheinungsbild nach außen. Dies zielt aber nicht darauf, Selbständige als solche nicht erkennbar werden zu lassen. Es soltle ausreichen, wenn sie durch ein Namensschild oder auf Nachfrage ihr Status erkennbar wird.

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  13. Längere Anwesenheit inmitten der Festangestellten widerspricht nicht der Selbständigkeit

    Oftmals werden Selbständige extra gesetzt, um sie räumlich von Angestellten abzugrenzen und so aufzuzeigen, dass sie nicht zum Team gehören. Konkret werden oft ehemalige Besprechungsräume umgemünzt, mit ganzen Horden von "Selbständigen" aufgefüllt und als de facto Team gefahren.

    Man fragt sich, wozu die Leute im Haus sitzen müssen, wenn sie nichts mit dem Team zu tun haben. Ergebnis: Sie haben sehr wohl etwas mit dem Team zu tun und die Behörden horchen da inzwischen zurecht auf!

    Die Realität ist aber doch eine andere:

    1) Entweder, eine Tätigkeit ist selbständig, dann reichen 2-3 Termine in der Woche, um sich abzustimmen, zumal…

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  14. Wer von seiner Agentur pro Stunde mehr als 40.- € bekommt ist selbständig, alle anderen NICHT

    Fast alle Selbständigen sind in Wahrheit Scheinselbständig.
    Oder hat einer schon mal eine Agentur gehabt die pro Stunde Aufwand mindestens 40,.- € zuzüglich KFZ Kosten ( keine lächerlichen 25 Cent
    bezahlt?

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  15. Scheinselbständig, wenn Vorschriften über inhouse-Zeiten und vorort-Anteil bestehen

    Diese eigentlich bekannte Thematik wird in vielen Projektverträgen regelmäßig verletzt. Wenn man mal die Angebote der Großen, wie Hays oder Ferchau im (Fall von Projektvergaben) ansieht, findet man FAST IMMER die Forderung, dass der Projektmitarbeiter 100% Vorort sein muss. Es wird daher eine 5-Tage Woche vorgeschrieben, die keinen Raum mehr lässt, Arbeit am Wochenende oder abends zu machen, um in der Kernzeit noch zu einem anderen Kunden fahren zu können.

    Der Hintergrund ist klar: Man kann die Aufgaben nicht abgrenzen und formulieren und will das ad hoc bewerkstelligen, indem ein Teamleiter nach Gusto die Arbeit verteilt. Zudem will man ständigen…

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  16. Selbstständig (nur), wenn der Selbstständige selbst für alle Fehler haftet

    Die Übernahme der Haftung bzw. der Abschluss einer Haftpflichtversicherung ist häufig Bestandteil von Verträgen mit dem Auftraggeber.

    Grundsätzlich haftet jedoch der Auftraggeber im Außenverhältnis für Fehler der von ihr beschäftigten Auftragnehmer. In Hinblick auf Honorarärzte kommt das SG Braunschweig zu dem Ergebnis: "Selbst darauf, ob die Klägerin im Innenverhältnis mit dem Beigeladenen diesen oder dessen private Haftpflichtversicherung in Anspruch nehmen kann kommt es nicht an."

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  17. Nichtübernahme von Garantien darf kein Negativkriterium sein

    Es wird behauptet, dass die Übernahme von Garantie und Gewährleistung auf das Produkt oder das Gewerk ein wichtiges Sollkriterium für Selbständigkeit sei.

    Dies ist NICHT der Fall, da dies oft nicht möglich ist, teilweise nicht nötigt ist und zudem wegverhandelt werden kann.

    Ich habe öfters Anforderungen hinsichtlich der Leistung auf das Funktionieren der Software auch nach 5 Jahren und mehr im Vertrag. Diese fallen aufgrund MEINER Stellung als Experte dem Edding zum Opfer!

    Ich liefere zu einem Zeitpunkt, der Kunde testet die Software gegen die erstellte SPEC und hakt es ab. Nach der Abnahme gibt es die Rechnung und die…

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  18. Reine Arbeitskraft verkauft oder vermittelt wird und kein Gewerk vorliegt

    Bietet ein Anbieter nur seine Arbeitskraft und seine Arbeitszeit an, was dadurch gekennzeichnet ist, dass er eine einfache Tätigkeit ausführt, die auch von internen Mitarbeitern eines Abnehmers geleistet werden kann und neben ihm auch geleistet wird, liegt keine Selbständigkeit vor und es müssen Sozialbeiträge durch beide gezahlt werden.

    Der Verkauf reiner Arbeitskraft liegt insbesondere dann vor, wenn die real ausgeübte Tätigkeit durch Anlernen in wenigen Wochen erlernt werden kann. Ferner liegt ist in jedem Fall vor, wenn sich der Leistungserbringer intern an Methoden oder Maschinen einarbeiten muss.

    Der Sselbständige Leistungserbringer liefert entweder Wissen oder Produkte:

    a) Wissen wird bei akademisch…

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  19. Selbstständig (nur), wenn keine Arbeitsmaterialien bereitgestellt werden

    Aber: Die Nutzung eigener Hardware in Fremdunternehmen stellt ein erhebliches Sicherheitsrisiko dar (z.B. weil potenziell mit Viren verseucht) bzw. führt sie zu erheblichen Mehrkosten für die Sicherstellung betriebsinterner Vorsichtsmaßnahmen. Deshalb ist sie häufig nicht praktikabel. Andere Arbeitsmittel sind oft nicht nötig, sieht man einmal von einem Smartphone ab, das aber in aller Regel dem Selbstständigen gehört. Selbst hier ist aber denkbar, dass es zu einer ähnlichen Entwicklung wie bei Computern kommt.

    Ein weiterer Aspekt: Nicht selten müssen Arbeiten an extrem teueren Systemen vorgenommen werden, wo allein schon die Kosten für die Softwarelizenzen, die Einrichtung und Pflege der Programme usw. ganz…

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  20. Selbstständig (nur), sofern keine Teilnahme an nicht unmittelbar arbeitsbezogenen Veranstaltungen

    Die Teilnahme an nicht unmittelbar arbeitsbezogenen Veranstaltungen, z.B. externen und internen Fortbildungen, Qualitätsmanagementschulungen, Audits, Supervisionen und Teambesprechungen, aber auch die Teilnahme an Betriebsausflügen und Weihnachtsfeiern gilt als Indiz für Scheinselbstständigkeit.

    Stimme also zu, wenn Du denkst, dass selbstständige Mitarbeiter an solchen Veranstaltungen nicht teilnehmen dürfen sollten.

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